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国际人道法的界定及其与战争法【威尼斯vns7908】

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国际人道法的界定及其与战争法【威尼斯vns7908】

法律战在未来混合战中的运用及问题时间:2014-10-23 来源:未知 作者:学术堂 本文字数:4847字 威尼斯vns7908 1

俞正山 西安政治学院 军事法学系,陕西 西安 710068

  17 世纪着名的法学家胡果 格老秀斯曾警告世人战争中交战方千万不可相信"无可为",也不可以相信"无不可不为".其中"无不可不为"可以解释为任何的战术均可以运用于战争之中.而"无可为"遵从基督教神学观点,认为战争是一种不道德行为,因此任何相关行动都是应该被禁止.

国际人道法是由协定和习惯构成,从海牙法和日内瓦法发展而来的,在国际性和非国际性武装冲突中限制作战手段和方法,保护已经或可能受武装冲突危害的人员及财产,以最大限度地满足武装冲突中人道要求的统一的国际法规则体系。从理论层面说,不加限制地把国际人道法与战争法,武装冲突法等同起来,多有不妥。国际人道法的内容包含于战争法、武装冲突法之中,只是战争法、武装冲突法的主体部分。只有把战争法、武装冲突法限定为指称作战行为规范的时候,才可以把它们等同起来,相互替代使用。

  当然格老秀斯也明白交战中单方坚持"无可为"或是"无不可不为"均无法保持战争的进行.因此,在综合两者的可取因素之后,格老秀斯提出了一个实施战争的可行法律框架.该框架在"无可为"和"无不可为"两者之间谋求中间地带,在肯定正义战争的必要性和合法性同时对战争行为的具体方式进行了限定.这个框架不仅奠定了格老秀斯的盛名,推动了 20 世纪的法律发展,还对 20 世纪之后战争冲突的进行产生了一定限制作用.

国际人道法/战争法/武装冲突法

  但是当现代作战的形式和参战人员发生改变的背景下,格老秀斯的法律框架是否适用于现代战争,尤其在混合战背景下对法律战的实施是否依然存在指导作用,还是值得探讨的课题.

学术界经常把国际人道法局限于日内瓦法,或者笼统地等同于战争法、武装冲突法,这多有不妥。为了深入研究、广泛准确地传播国际人道法,需要对此作一番深入的考察。

  一、未来战争形式

一、国际人道法的界定

  格老秀斯在探索"无可为"和"无不可为"之间的中间范畴时遇到各种困难.而在当今战争形式发展多样的情境下这些困难尤为明显.从军事理论角度来讲,有些理论家认为未来战争依然属于"不等称"的战争.不等称战争通常指力量上不对等的作战双方进行的冲突.冲突中力量较弱方使用非传统或间接战术攻击对方的薄弱环节.然而还有一些理论家不赞同不等称战争之说.他们认为在亚洲军事化程度加强,中东宗派纠纷,非洲民族国家分裂的背景下,国家部队之间的传统战争,或称为"国际武装冲突"才是未来的战争形式.

国际人道法的定义

  以上两种关于未来战争形式的观点代表了学术界对未来战争性质界定的两个派别.但现实是当今世界的冲突融合了与传统概念毫不相关的战争形式特点,因此很难对未来战争战法和战术进行明确的界定.比如,交战国家部队力量悬殊时,部队经常使用非等称战争的间接战术,模糊作战人员和平民之间的界限.实施网络袭击,针对非国家作战人员定点清除单个人员以获得战略优势.或者利用法律作为为本国赢得战争优势的武器策略.比如伊拉克战争之初,伊常驻联合国代表就致函联合国秘书长,谴责美国攻打伊违反了国际法准则,要求安理会就此展开辩论.战争开始后,伊新闻部长多次谴责美英联军的大规模轰炸造成大量平民伤亡,指控美英领导人为"战犯".

国际人道法(International Humanitarian law),中文也译为“国际人道主义法”或“人道主义法”。虽然早在一个半世纪以前,有关国际人道法的条约就出现了,但“国际人道法”的概念,则出现得比较晚。直到1949年缔结四个日内瓦公约,公约文本也只是提及“人道主义组织”和“人道主义活动”,①并没有出现“国际人道法”的术语。不过,在四个日内瓦公约的召唤下,50年代初,国际法学家们已经开始使用“国际人道法”的称谓了。到了1956年,红十字国际委员会提交给在新德里召开的第19次国际红十字会议的文件——《关于限制战时平民居民所遭受的危险的规则草案》,不仅使用了“国际人道法”的术语,而且还初步把它定义为“特别地从日内瓦和海牙会议的文件派生出来的国际法规则”。1968年在德黑兰举行的国际人权会议通过的关于“武装冲突中的人权”的ⅩⅩⅢ号决议,不仅使用了这个术语,还明确了该术语具体包括了哪些公约。[1]1971年国际红十字会召开的“重申和发展适用于武装冲突的国际人道主义法政府专家会议”,标志着国际社会完全接受了“国际人道主义法”的术语,并在此后被普遍使用。②随着“国际人道法”术语越来越广泛的使用,也就越来越迫切地要求准确界定“国际人道法”的概念。

  同样,在信息化程度不断加强的现代社会,武器不能成为界定未来战争性质的重要因素.非国家武装部队以及叛乱分子也积极采用传统战争中的武器对抗国家部队.此外,现代冲突涉及多方人员,这也增加了对现代战争进行分类的难度.比如,人们经常发现战争中在同一地理区域当中既存在国家级军队、叛乱分子还存在跨国恐怖主义组织.因此,如果把战争的各种形态以全频谱显示的话,不等称战争和传统战争只能算是处于频谱两端的极端例子.在现代战争当中不可能存在纯粹的传统战争或是不等称战争.而混合战则融合了两种战争特点.

红十字国际委员会1981年的出版物,曾对国际人道法有过一个明确的界定,说它是“由协定或习惯所构成的,其目的在于为解决由国际性和非国际性武装冲突直接引起的人道问题,以及出于人道方面的原因,为保护已经或可能受武装冲突影响的人员及财产而对有关冲突作用的作战手段和方法的选择进行一定限制的国际规则。”[2]这个界定,精当地指明了国际人道法以条约和习惯为渊源,以存在武装冲突(包括国际性的和非国际性)为适用条件,以解决武装冲突直接引起的人道问题为目的,以限制作战手段和方法、保护有关人员和财产为内容。

  当然,无论是能力原因还是意愿问题,如果国家忽视不断显现的混合战争威胁,在现代战争中依然可以依据以前传统战争和非等称冲突积累的战争经验和军事理论进行战争.但是忽视这种新型战争趋势势必会给国家在未来各种武装冲突中带来巨大损伤.现在很多国家满足现状、不去改进陈旧的军事理论,其财政预算没有适应现代战争要求,导致资源不合理分配,限制了技术创新,从而导致部队无法适应当代战争的发展演变.因此,虽然有些国家时刻准备打最后一场战争,但是他们的部队却远远无法应对当今混合型冲突体现的全新挑战.

1996年,国际法院在其就联合国大会要求提供的关于以核武器相威胁和使用核武器的合法性问题的咨询意见中,也对国际人道法做了权威阐述。该“意见”第78段指出:“传统国际法上所称‘战争法规惯例’部分地以1868年《圣彼得堡宣言》和1874年布鲁塞尔会议为基础,是人们在海牙进行编纂(包括1899年和1907年海牙公约)的结果。‘海牙体系’,更准确地说,《陆战法规和惯例的章程》规定交战各方行为的权利与义务,并限制其在国际武装冲突中杀伤敌方人员所使用的手段和方法。除此以外,还有旨在保护作战部队的伤病员和不参加敌对行为,即战争受难者的‘日内瓦法体系’(1864年、1906年、1929年和1949年公约)。这两个在武装冲突中适用的法律体系互相紧密地联系在一起,并逐渐发展成为今天被称之为‘国际人道主义法’的统一的、复合的法律体系。”国际法院的这一阐述,突出地强调了国际人道法包括原来的“海牙法”和“日内瓦法”两个体系,是这两个体系紧密地联系在一起逐渐发展而成的统一的、复合的法律体系。

  但是包括美国在内的一些国家已经意识到了此种风险.美军在《陆军顶层设计---在冲突不断的时代面对不确定因素和复杂环境时所必须具备的作战能力》一文中对未来所应该具备的能力进行了描述."军队必须做好准备击败任何混合型对手:

综合红十字国际委员会出版物的界定和国际法院的阐释,联系国际人道法自那时以来的发展,吸收自那时以来学界界定国际人道法的成果,我们认为,国际人道法的界定,可以简明地表述为:国际人道法是由协定和和习惯构成,从海牙法和日内瓦法发展而来的,在国际性和非国际性武装冲突中限制作战手段和方法,保护已经或可能受武装冲突危害的人员及财产,以最大限度地满足武装冲突中人道要求的统一的国际法规则体系。

  敌对国家和拥有各种武器和具备常规、非常规、恐怖主义战术能力的非国家敌人."[2]

国际人道法的这个界定,包含了以下四个要点:第一,国际人道法是以国际协定和国际习惯为渊源的国际法规则体系;第二,国际人道法包括海牙法和日内瓦法,是两者的发展、复合和统一;第三,国际人道法只适用于武装冲突,是解决国际性和非国际性的武装冲突中的或由其引发的人道问题,以满足人类在武装冲突条件下的人道要求的法律;第四,国际人道法的基本内容是限制作战的方法和手段,保护受到或可能受到武装冲突不必要危害的人员和财产。学界对于国际人道法的把握,对于这四点中的第一和第四并无异议,但对于国际人道法包括日内瓦法和海牙法,对于国际人道法只适用于武装冲突,一些学者则明确地持否定态度,需要进一步说明和论证。

  虽然说这些描述提及了战争的混合特征,并对战争参与者和参与方式进行了一定的限定,但是这种描述还是存在一定的局限性,那就是在重视武器装备和战术能力的同时却忽视了人力资源的重要性,尤其是在运用法律规则方面.

国际人道法包括日内瓦法和海牙法

威尼斯vns7908,  二、法律战在混合战中的运用及问题

日内瓦法,也叫日内瓦法体系,它包括1864年、1906年、1929年和1949年在日内瓦签订的一系列公约。这些公约的宗旨,都在于保护战争或武装冲突中的受难者。海牙法,也叫海牙法体系,是在1868年《圣彼得堡宣言》和1874年布鲁塞尔会议的基础上,于海牙编纂的战争法规和惯例,特别是1899年和1907年两次海牙会议制定的关于战争的一系列条约和宣言。这些文件的主体部分,是对作战手段和方法进行限制。国际人道法包括日内瓦法,但并不限于日内瓦法,它还包括了限制作战手段和方法的海牙法。国际人道法是在日内瓦法和海牙法的基础上发展起的,是包括和融合了日内瓦法和海牙法的统一的法律体系。

  所谓法律战,就是依法用兵、以法为兵,运用法律武器支持军事作战行动,打击敌人,保护自己,促成战争胜利及其政治目的的实现.

但是,有些学者并不同意这种观点。他们坚持国际人道法就是日内瓦法,明确地把海牙法排除在国际人道法体系之外。德国马克斯·普朗克比较公法及国际法研究所主编的《国际公法百科全书》的“战争”条就写道: “对敌对行动的限制,不仅通过战争的人道主义法,还要通过诸如关于战争方法和手段”。[1]这个表述,显然把属于海牙法的限制作战方法和手段的规定,排除在国际人道法之外了。《中华法学大辞典·国际法学卷》的“日内瓦法”一条写着:“即国际人道主义法。”此外再没有具体的释文。[3]这是把“国际人道法”与“日内瓦法”完全等同起来,把海牙法全部从国际人道法中剔除出去了。韩国学者柳柄华著《国际法》,把战争法规分为有关战斗行为的法规和有关人道主义的法规两部分[4],也是把传统上属于海牙法的战斗行为法规,干干净净地从国际人道法体系中排除出去了。有的国际法教科书指出:“国际人道主义法(International Humanitarian law),是指从人道主义的原则出发,在战争法中自成体系,专门规定给予战争受难者(武装部队的伤病员、战俘和平民)以必要保护的规范”,“统称为‘日内瓦条约体系’”。[5]还有国际法著作论述说:“战争法的发展自始至终贯穿着人道主义精神,从而形成了由一系列日内瓦公约组成的所谓‘日内瓦规则体系’,即‘国际人道主义法’”;[6]为了使读者坚信这种观点,他们还援引权威,说“战争法中关于保护人员的规则被国际红十字会誉为人道法或人道主义法”。[7]

  战中的法律较量, 双方主要围绕敌方是否违反了战争法规, 包括是否使用了非法作战手段和方法等问题展开, 挤压敌方军事行动的自由和空间, 为维护自己国家和军队的形象、赢得国际和国内舆论的支持创造条件.海湾战争中,美国多方外交获得对伊使用武力的通行证,并与其他 41 个国家联合采取军事行动,实现强权和法理的有机结合.伊拉克、南联盟虽然在武器、军事实力方面不及对手,但是通过法理揭露的战法,也曾使得美军形象受损.

但这不是事实的全部。事实的全部是,红十字国际委员会不仅把战争法中关于保护人员的规则即日内瓦法归入国际人道法,还把限制作战方法和手段的海牙法也归入了国际人道法。前面提到,早在1956年,红十字国际委员会在提交给第19次国际红十字会议的《关于限制战时平民居民所遭受的危险的规则草案》中就明确说过,国际人道法是“特别地从日内瓦和海牙会议的文件中派生出来的国际法规则”。对于这个基本观点,红十字国际委员会至今没有改变。除了红十字国际委员会外,国际社会的一些权威文献,也明确地把传统上属于海牙法体系的限制作战手段和方法的内容,纳入了国际人道法的体系。1968年在德黑兰举行的国际人权会议通过的关于“武装冲突中的人权”的决议,就规定了“国际人道法”的术语适用于1899年和1907年的海牙公约、1925年的日内瓦议定书和1949年日内瓦四公约。1974年联大第29次会议通过的《武装冲突中对人权的尊重》的决议,就特别把遵守适用1899年和1907年的海牙公约,作为武装冲突各方遵行国际人道法的义务。③前面还提到,1996年国际法院对于国际人道法的阐释,也强调“海牙法系统”和“日内瓦法系统”这两个武装冲突中适用的法律体系互相紧密地联系在一起,并逐渐发展成为今天被称之为“国际人道法”的单一的、复合的法律体系。

  法律战的核心为"法"."法"指的是法理性,它主要是运用法律武器(国际法尤其是战争法原则)对敌展开斗争,对战争的性质、战争的合法性等问题提出法律依据,做出法理性判定.法律战的攻击目标是对方的军事行动、外交努力和经济发展.其目的要包括五个方面:一是削弱对手国家采取军事行动的意愿和能力.即便对方拥有绝对的必要性采取正义的行动,也可以通过对其国内领导人、军事指挥官或者士兵采取法律诉讼打击其作战士气.二是对敌军实施"斩首行动".主要是通过法律途径牵连其政治和军事领导人,致使其被捕或被起诉.三是降低目标国家的军事和科技能力.主要是通过起诉与目标国家有贸易往来的公司和投资方实施.四是从外部控制目标国的法律系统.主要是通过寻找目标国家国内法律制度漏洞,以获得正当理由对其被指控罪名进行独立调查的机会.五是在国际舆论上争取民意.主要通过羞辱、妖魔化对手等策略.

不能把“海牙法”完全排除在国际人道法之外,从根本上说,是因为“人道”、而且只有“人道”,才是海牙法限制作战手段和方法的宗旨和目的。海牙法区分平民与战斗员、民用物体与军事目标,禁止攻击平民和民用物体,禁止使用引起过度伤害或不必要痛苦的作战手段和方法,就是要以此来尽可能地满足战争中的人道要求。在这方面,它与日内瓦法不仅本质相通,而且在内容上也多有重合。1899年和1907年两次海牙会议通过的“陆战法规和惯例章程”,都规定“交战国对病者和伤者的义务应遵照日内瓦公约”。这里所指的日内瓦公约,当然是指此前的1864年日内瓦公约,还有1906年日内瓦公约。而此后的日内瓦公约又刻意汲取“章程”的规定和精神,比如1929年的日内瓦公约关于战俘待遇的内容,完全汲取了“章程”的相关规定,1949年日内瓦第四公约,也把“章程”保护平民的精神和规定纳入其中。1977年制定的1949年日内瓦四公约附加议定书,更是达到日内瓦法与海牙法两者的融合和统一。诚如有的学者所言:“实际上‘海牙法’和‘日内瓦法’之间的严格区分从未真正存在过”;“1977年附加议定书的效果并非首创含有这两种规则的统一人道主义法,而是排除那种一直人为造成的错误的区分。”[8]由此看来,把国际人道法仅仅局限为“日内瓦法”,把“海牙法”完全排除在国际人道法之外,是无视限制作战手段和方法的法律规则的人道本质,固守已经被纠正了的“错误区分”,割裂了国际人道法的完整性和统一性。

  法律战的各种策略总是先于武力打击,贯穿整个战争过程.法律战的实施为赢得战争主动权产生了重要作用.同时法律战也是实现军事效益最大化的重要途径.同时值得注意的是,虽然高技术战争改变了作战的样式,法律战却获得了更大的空间.因为武器装备的优劣并不能决定法律战的强弱,武器装备处于劣势方依然可以在战争中争取优势.

当然,当我们说国际人道法也包括“海牙法”的时候,并不是说要把“海牙法”的全部内容都囊括进来。海牙法中关于战争程序的规则、开战与结束战争的法律后果、还有交战国与中立国之间的某些权利和义务的规定等,并不属于国际人道法的内容。通常所说的国际人道法包括海牙法,是指包括了海牙法中关于作战手段和方法的规定。而这一部分规定,正是海牙法的主体,它与保护人员和财产的规则一道,构成了完整的国际人道法体系。

  随着现代社会技术、人文等因素的不断发展,经济发展的不平衡,战争的内涵也在不断丰富、外延也在不断扩大.国际社会运用武装冲突法对交战双方进行制约,已成为法律战的重要组成部分.国际社会也运用武装冲突法对交战双方进行制约.比如,美英未经联合国安理会授权,发动伊拉克战争,被许多国家和国际组织以违反《联合国宪章》关于"在国际关系上不得使用威胁或武力"的规定为依据,认定为违法.开战后,联合国秘书长安南多次呼吁交战双方严格遵守国际人道主义法(系武装冲突法的一部分),保护平民、伤兵、战俘、记者和医院等.他还特别引用《日内瓦第四公约》关于"任何领土上的有效控制方有义务满足相关人口的人道需要"的规定,挫败了美英两国把对伊平民的人道援助责任都推卸给联合国的企图.对于法律的运用在冷战之后逐年增加.国际法起诉战犯的条款制定得非常详细,具有很强的操作性.在过去的 20年中将司法权移交到包括永久国际刑事法院在内的国际法庭的案例从 8 个上升到了 28 个.

国际人道法以武装冲突为适用条件

  然而,作为混合战概念的提出者霍夫曼认为未来战争是多模态的,不可能简单地将战争行动化为正义和非正义两类.这一观点在美军军事理论界广为认可.在模糊正义与非正义的界定后,如何运用法律成为需要考虑的问题.

国际人道法只适用于武装冲突。武装冲突是国家之间或一国内部敌对政治集团之间使用武装部队的军事对抗和冲突。在传统国际法上,武装冲突达到一定的程度,满足了一定的条件,即成为战争。从军事上说,战争与武装冲突并没有质的区别,只有规模大小和激烈程度上的差异。战争较之武装冲突,只是规模更大、程度更烈而已。但在传统国际法上,战争与武装冲突,是完全不同的两种法律状态。战争是两个或两个以上的国家,以武力推行国家政策和解决争端的不同于和平的法律状态。武装冲突要成为战争,必须是国家之间进行的,非国家之间的武装冲突即内战,通常情况下并不是国际法上的战争。发生在两个以上的国家之间的武装冲突,只要交战国没有明示战争意向,也还不算是战争。只有当交战各国或其中的一国以一定的方式明确表示战争意向,这样的武装冲突才算是战争。在传统国际法上,国际人道法——不论是日内瓦法还是海牙法,只能适用于战争中,而对于非战争的武装冲突,是不能适用的。但根据现代国际法,国际人道法的适用,无须等待到武装冲突进入战争状态,它适用于包括成为战争和没有成为战争的一切武装冲突,它规范国际性的和非国际性的一切武装冲突。

  混合战争中平民与参与战斗人员界限的模糊,这对于法律约束力运用范围产生了极大的冲击.比如美军在伊南部重镇纳西里耶准备接受伊军部队投降时,却突然遭到其发起的突袭式围攻,数名美军士兵被打死.伊军士兵有时假扮平民,装成欢迎美军的样子,然后进行伏击.美军中央司令部则通过新闻发言人多次指责这种行为,并声称对于假扮平民者,一旦被抓获将不被视为战俘.美国政府官员还将这种行为归类为战争罪行,认为其破坏了《关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》第 37、38 条规定中关于保护伤者、病者、战俘、平民和特殊标志等规则.伊军则认为,美军发动侵略战争本身就是违法行为,而伊军这样做只是战争中的诈术,如同使用伪装、佯动、假目标和假情报等一样.

有的国际法教材这样写道:“发生战争后,正常关系即告断绝,交战关系随之成立”;“交战关系成立后即要适用战争法规。战争法规可以分为有关战斗行为的法规和有关人道主义的法规。”[4]这种观点,除了把原本属于海牙法的“战斗行为的法规”排除在国际人道法体系之外不说,还把国际人道法的适用严格限制在传统国际法上的战争状态下,不给国际人道法在没有成为战争的武装冲突——不论是非国际性的还是国际性的——以立锥之地。殊不知,传统国际法的这一规定,已经随着世界的进步而变化发展了。比如,1949年的四个日内瓦公约的第二条就明确规定,这四个公约“适用于两个或两个以上缔约国之间所发生之一切经过宣战的战争或任何其他武装冲突,即使其中一国不承认有战争状态”。把国际人道法的适用排除于非战争的武装冲突之外,也与二战以来国际人道法的实践相悖。二战以来的历次武装冲突,冲突各方从未因进行的是非“战争”的武装冲突而主张不适用国际人道法。相反的,往往是武装冲突一开始,国际社会就要求冲突各方遵守国际人道法,冲突方也会或呼吁对方、甚或表明己方遵守国际人道法。④

  "法律战"的实施,为战争正名,对于民众有很大的迷惑作用,这对于反法律战战术提出很大的挑战.因为不论战争正义与否,战争双方都会不遗余力地开展"法律战",找出或制造发动战争的法理依据,证明自己进行的战争合理合法.民众作为旁观者很容易被迷惑.在海湾战争中,美国大量引用联合国宪章、安理会决议等法规文件,广泛宣传自己进行战争的正义性,结果有三十多个国家的军队参加了以美国为首的多国部队,还有十多个国家向美国提供战争捐款,使美国结成广泛的反伊联盟.在科索沃战争中,美国违反国际法,绕过联合国对南联盟实施军事打击,但美国仍引用北约共同防御条款等法规,大肆宣传其行动的"合法性",蒙蔽了西方国家的许多人,使科索沃战争在西方世界成为"合法"的战争.

国际人道法作为规范武装冲突的国际法,并不排除平时的实施。在某种意义上说,国际人道法如果没有平时的实施,在武装冲突中就难以有效发挥其作用。为此,许多国际人道法条约,都以明文规定平时实施本条约一般的和具体的要求。比如,1949年的四个《日内瓦公约》,除在第2条规定其适用于国际性武装冲突外,还特别强调条约中还有“于平时应予实施之各项规定”,并在其他条文中规定了平时应广泛传播、进行相关的立法等。⑤1977年的《第二附加议定书》第2条规定,在冲突结束时,基于有关该冲突的原因而自由被剥夺或自由受限制的一切人,以及在该冲突后基于同样原因而自由被剥夺或自由受限制的一切人,均应享受第5条和第6条的保护,直到自由的剥夺或限制终止时为止。国际人道法在武装冲突前的平时的实施,是为在武装冲突中的适用奠定基础、进行准备。国际人道法在武装冲突后的实施,实际上是它在武装冲突中适用的延续。离开了武装冲突,平时实施既无基础,也无必要。国际人道法的平时实施,只是为了有效地规范武装冲突。

  三、混合战对国际法的挑战

国际人道法适用于国际性和非国际性性冲突,但并不适用于未达到非国际性武装冲突的国内治安行动等。对此,1949年日内瓦四公约的共同第三条有明确规定,四公约的第二议定书更明确地把没有达到非国际性武装冲突程度的内部动乱和紧张局势,如暴动、孤立而不时发生的暴力行为和其他类似性质的行为排除在适用范围之外。一国出现暴动等内部动乱和紧张局势,国家动用武装部队解决问题,是国内治安行动,而不是非国际性武装冲突。武装部队实施国内治安行动,当然要依法行动,当然也要讲人道。但在国际法层面,从法律体系上说,它适用的是国际人权法,尽管其内容有许多与国际人道法的要求相同,但从法律体系上说,并不是适用国际人道法。现在有一种主张,想把国际人道法扩大适用于国内治安行动。这既有违于国际人道法的条约和习惯,也会模糊甚至淡化国内治安行动中的人权保护,还会不必要地增加主权国家对非国际性武装冲突中适用国际人道法的疑虑。此种主张,对于国际人道法与国际人权法的适用与发展,显见其害而未见其利。

  武装冲突法,也就是国际人道主义法和战争法,是国际法中专门管理和控制冲突参与方的法律.由协约法和习惯法组成,该法律对所有国际冲突或非国际冲突中的参与方均有约束作用.既出于人道主义也出于实际功能考虑,冲突法保护受到战争伤害的平民、战犯或者难民等,同时还详细阐明了参与冲突时可以采取的行为和必须禁止的行为.

二、国际人道法与战争法、武装冲突法是否等同

  作为针对特殊领域的国际法,设定了国家职责和个人职责,也明确了违反法律的后果,例如国际制裁或战争罪诉讼.

“等同论”必须面对的问题

  然而,武装冲突法的有效性和可执行性在很大程度上取决于法律条款在现代复杂冲突环境下阐释的清晰度、被理解度和接受度.关于关塔那摩无限期羁押人员的争论、无人机的使用、战争中平民参与者的保护问题等等凸显了国际社会在武装冲突法问题上缺乏统一度.人们逐渐发现武装冲突法所包含的条款已经无法解决现代战争中凸显的各种法律问题.

认为国际人道法与战争法、武装冲突法是等同的,可以说是当前国际社会的主流观点。为了叙述的方便,我们把这种观点称之为“等同论”。许多有重大学术影响和政治影响的出版物,都主张“等同论”,认为“国际人道法”与“战争法”、“武装冲突法”是同一个东西。杜南学院出版的《国际红十字与红新月运动》一书中说:国际人道法也称之为“武装冲突法”,早先则以战争法知名。[9]《尊重国际人道法》,是一部由世界议会联盟和红十字国际委员会合作完成的,旨在用以帮助各国议会及其成员熟悉国际人道法的一般原则及其如何实施,以便他们能够充分履行自己实施国际人道法的职责的重要文献。“什么是国际人道法?”是该文献的第一个问题。对此,文献陈述说:“国际人道法,亦被称为‘战争法’或‘武装冲突法’”。[10]红十字国际委员会《武装冲突法》开宗明义,宣示说:“武装冲突法也称作战争法、国际人道法或简称IHL。”另外一本被红十字国际委员会广泛用于在武装部队进行国际人道法培训的手册,还特别说明:本手册使用“战争法”这一术语更适用于武装部队。“战争法”这一术语比“武装冲突法”更简洁、直接易懂,而使用“人道主义法”还需要解释,并且还往往与“人权”的意思相混淆。[11]手册的作者认为,它们之间除简洁不简洁、直接不直接、会不会引起混淆之外,在本质上并无不同。“等同论”在国内学界也占据了主导地位。⑥不过,也有学者对它表示了谨慎的怀疑,说:“如果说将国际人道主义法与战争法和武装冲突法这几个概念相互取代,这也不是不可能的,但就目前情况而言似乎还有待进一步研讨。”[12]

  现代战争的混合型特点使其问题尤其凸显.如果武装冲突法在现代社会不做任何改变,其条款可能会产生多种误解、缺乏可信度,最终被时代所遗弃.当法律权威消失,触犯法律者不受任何惩罚,只有民众的道德感来限制战争中的行为.而国家部队以及非国家战争人员则会认为继续遵循长期以来一直存在的法律将会让自己在战争中处于劣势.

有什么需要研讨的呢?从逻辑上说,“国际人道法”和“武装冲突法”、“战争法”这三个术语是否等同,能否互相取代,要看它们包含的内容是不是相同,适用的范围和条件是不是相同。如果内容完全相同,适用的范围和条件也完全相同,那么作为概念,它们的内涵没有区别,外延完全重合,当然可以等同使用,可以互相替换。如果它们的内容有所不同,适用的范围和条件有所区别,那么作为概念,它们的内涵和外延就不完全一样,就不是同一个概念。不是同一个概念,当然也就不能把它们等同起来,互相替换使用。“等同论”要得到确证,需要分别证明“国际人道法”与“战争法”等同,“国际人道法”与“武装冲突法”等同,“战争法”与“武装冲突法”等同。这是“等同论”必须面对的问题。

  因此,冲突方会打着自卫的旗号忽视武装冲突法中设定的责任,或者出于战略原因操控法律,实施法律战.

国际人道法与战争法能否等同

  法律战,意味着从战略层次使用法律作为发动战争的一种形式,近年来进入了国际法律词典.在历史上不同时期的社会背景下学者和法律从业者意识到运用法律可以破坏其他处于优势地位国家发动战争的能力.

“战争法”,又称“国际战争法”、“战时国际法”,它的本义是传统国际法中与和平法并行的,以肯定国家战争权为基础,规范战争程序和行为,规定战争法律后果的法律体系。在这个意义上的“战争法”,至少有这样几个特征:第一,它承认国家的战争权,战争是国家有权用来解决国际争端的一种极端形式。第二,它包含的内容不以规范作战行为为限。它所包含的内容,除了限制作战手段和方法、保护有关人员和财产以外,还要规范战争的程序,即战争如何开始和如何结束,还要规定战争的法律后果,不仅交战国之间进入战争状态,平时法律关系中断,交战国与中立国之间也随之出现新的权利义务关系。第三,它只适用于战争。所谓战争,是国家间的明确宣示战争意向的武装冲突。没有宣示战争意向的国家间的武装冲突,无论规模有多大,持续时间有多长,都不是战争。内战因为不是国家间的武装冲突,通常也不构成战争。这样一来,即使战争法限制作战手段和方法、保护战争受难者的规定,也并不能适用。⑦这正如有的国际法辞书所指出的那样:战争是与平时不同的特殊法律规范所要妥善处理的“状态”或“时期”,而国际法对这种战争的调整,被概括地称之为战时国际法。[13]

  无论冲突参与方滥用法律作为战争手段或者无视法律,在国际上产生的后果将极为严重.当法律的重要性逐渐消退,冲突方将逐渐强化军事需要的重要性--采取各种措施以完全制服敌人.当军事需要成为最高追求时,参战方遵循法律的道德感将无可避免下降.现有的法律动机--当战斗人员按照法律规定实施合法的行为,则不受法律制裁,同样也保护受冲突所累人员,这在军事需要和人道主义之间创造了一定的平衡.但是适应现代战争形态的法律缺失将直接导致军事需要和人道主义之间的失衡.

“国际人道法”与这样的“战争法”相比,在以上三个方面则完全不同。第一,它不仅不以国家的战争权为基础,而且根本不涉及战争权问题。第二,对于战争法涵盖的广泛内容,它只涉及作战行为规范部分,仅限于作战手段和方法的规定以及保护有关人员和财产的规定,对于其他内容,比如战争的开始等,并不涉及。第三,它适用于一切武装冲突而不以战争为限。不管是构成战争的武装冲突还是没有构成战争的武装冲突,不管是国际性的武装冲突还是非国际性的武装冲突,它一概适用。概括地说,与传统国际法中战争法相比,国际人道法所涉及的方面要少,而它适用的条件要低,适用的范围要大。既然如此,把国际人道法与本义的战争法完全等同起来,显然是不恰当的。

  当混合战争成为一种新的战争趋势,国际社会必须考虑现有趋势下武装冲突法的有效性和实用性.无视这种趋势,并相信现有法律能够足够应对现有情况,将会削弱法律公信度.国际社会应该采取措施修订法律条款以适应混合战争条件下人员保护.

国际人道法与武装冲突法能否等同

  四、格老秀斯的启示

“武装冲突法”这个术语现在已经非常普及,但对于如何界定武装冲突法,看法却相当分歧。为了判明武装冲突法与国际人道法能否等同,不妨把对武装冲突法的各种界定都拿来,与国际人道法作一番比较。

  未来冲突形态处于不断发展之中,如果处于监管地位的法律无法吸收现代战争特点将无法胜任其约束作用.当代战争理论家必须效仿格老秀斯,避免拘泥单一的不等称战争或是传统战争理论,努力在两者之间寻求中间地带以最大限度地预测未来战争形态,并在合理的预测之下寻求国际法的发展.

在武装冲突法的众多见解中,第一种观点,也是当前在学界占主导地位的观点,认为武装冲突法和战争法是同一个东西,它们之间只是称谓不同,没有实质区别。许多辞书,都把“战争法”和“武装冲突法”两个术语作为一个词条来处理:有的只列“战时国际法”即战争法,不再另列“武装冲突法”;[14]有的虽然把两个条目都列上,但“武装冲突法”只是“参见条目”,条下并无释文,只写明“参见‘战争法’条目”了事。⑧“武装冲突法”是不是与“战争法”完全等同,这里暂且不论,留待稍后分析。这里不妨先假定这种等同是成立的,假定武装冲突法就是战争法。前面已经分析论证过,本义上的战争法与国际人道法是有区别的,两者不能等同。既然武装冲突法就是战争法,那么它与国际人道法当然也不可能等同。两个相同东西 (战争法和武装冲突法),其中一个与第三者 不同,那么另一个当然也不可能与第三者相同。这简直就像几何学上的公理,不证自明,不言而喻。

  参考文献:

武装冲突法的第二种见解,是把它看成一个外延比战争法更为宽泛的概念。法国学者夏尔·卢梭就持此种观点。他的名著《武装冲突法》,虽然没有给武装冲突法作明确的界定,却通过安排全书的结构显示了自己的见解。他把全书分为两大部分:第一部分,“传统的解决方法:战争法”;第二部分,“集体安全体系中武力的使用”。可见,在他看来,武装冲突法包含了战争法,战争法只是武装冲突法的一部分。武装冲突法除战争法的内容以外,还包括了集体安全体系中武力的使用。[15]前面已经分析论证过,国际人道法与战争法是不能等同的,那么它与这样一种包含战争法于自身、或者说把战争法作为自己一部分的武装冲突法,当然也不可能相等同。

  [1]Karma Nabulsi. Traditions of Justice in War: TheModern Debate in Historical Perspective, in StathisN. Kalyvas, Ian Shapiro, and Tarek Masoud (eds.)Order, Conflict, and Violence, [C] CambridgeUniversity Press, 2008.

武装冲突法的第三种见解,是把武装冲突法看做是国际战争法的现代形态,它由国际战争法发展而来,又超越了国际战争法,因为它废弃了国际战争法的基础——国家的战争权。这是一个以使用武力合法性的规定为基础,以作战行为的法律规定为主体,以中立法为补充,以惩处战争犯罪的法律规定为保障的体系。拙著《武装冲突法》即持此种观点。[16]国际人道法与这样理解的武装冲突法,一个最大区别就是:武装冲突法把使用武力的合法性规定作为自己的基础,禁止在国际关系上非法使用武力,而国际人道法不问使用武力是否合法,它只规范作战行为。红十字国际委员会主席雅科波·凯令伯格说得好:“《联合国宪章》的相关条款规定了诸如依法诉诸武力、自卫权利及针对威胁和破坏和平和安全的合法反击等问题的指导原则。”“国际人道法则大相径庭,它是一旦在发生武装冲突的情况下,对于人的保护和对战事的处理有关规定的法律。它的目的是减轻战争给个人带来的痛苦,而不关心构成武装冲突的原因,也不管武装冲突的性质是正义的还是非正义的。在国际人道法的条款中没有正义和非正义战争之分,因为受国际人道法保护的一类人——比如说平民,不管他们属于哪一边,都有免遭谋杀、折磨、强奸的权利。”[17]

  [2]United States Army Training and DoctrineCommand. TRADOC Pam 535-3-0, The ArmyCapstone Concept--- Operational Adaptability:Operating under conditions of uncertainty andcomplexty in an era of persistent conflict,2016-2028.[R] Department of the ArmyHeadquarters, 21 Dec, 2009.

武装冲突法的第四种见解,是把武装冲突法界定为武装冲突中的规则:“武装冲突中的规则,即通常所称的‘武装冲突法’”。[18]按照这一界定,从逻辑上说,武装冲突法与国际人道法是可以等同的,但作者并没有让这两者等同,他把国际人道法仅限于“日内瓦条约体系”,说“国际人道主义法主要是关于保护伤病员、战俘或平民(又称为‘战争受难者’)的法律体系”,[18]把作战手段和方法的法律规定完全排除在国际人道法之外。[18]这样一来,国际人道法便只是武装冲突法的一部分,而不是它的全部,两者还是不能等同。

  [3]俞正山.关于法律战的几个问题[J].西安政治学院学报, 2004,(02).

武装冲突法的上述四种界定,除了被界定为武装冲突中的规则之外,都不能与国际人道法相等同。把武装冲突法界定为武装冲突的规则,虽然在逻辑上可以与国际人道法等同,但作出这个界定的作者,又没有把这两者相等同。由此看来,笼统地说国际人道法就是武装冲突法,或者说武装冲突法就是国际人道法,是难以成立的。

战争法与武装冲突法的比较

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